עו"ד דב קיבלוביץ
אחריות מנהלים ונושאי משרה במלכ"רים – מאי 2016 ("משפטי")
אחריות מנהלים ונושאי משרה במלכ"רים – 2016
המשך המגמה של העמקת והרחבת הדרישות למקצוענות והטלת אחריות קפידה על חברי ועד בעמותות ודירקטורים בחלצ"ים
מאת: עו"ד דב קיבלוביץ פורסם באתר משפטי – 02.05.16
מאז 2007 קיימים תיקוני חקיקה ועדכוני פסיקה לא מעטים בנושא. ננסה לתמצת את הרלוונטיים ברשימה שלהלן;
הועד המנהל של העמותה / דירקטוריון חל"צ (חברה לתועלת הציבור) נבחר על ידי האסיפה הכללית ונתונה לו כל סמכות אחרת אשר לא התייחדה מפורשות (בחוק או בתקנון) לאסיפה הכללית או לגוף אחר בהם (דוג'- ועדת הביקורת).
מהם תפקידי ומטלות הועד המנהל / דירקטוריון בתאגיד מלכ"רי?
– לדון ולקבוע מדיניות, תכנית עבודה למימוש מטרות העמותה, עקרונות וסדרי עדיפויות במימון פעולות.
– לדון ולהחליט בצדדים הכספיים; הן בתקציב ואישורו והן בהכנת הדיווחים הכספיים והמילוליים והבאתם לאסיפה הכללית.
– כללית, עליו לדווח על כל נושא או אירוע משמעותי לאסיפה הכללית ולרשם הרלוונטי.
– לקבוע מבנה ארגוני ומדיניות שכר.
– לשמור על נכסי ומשאבי העמותה ולוודא, כי הם ממומשים למטרותיה על פי יעדים וסדרי עדיפות ובהתאם ליכולותיה. כל זאת תוך שמירה על איסור חלוקת רווחים לחבריה.
– בעמותות שיש להן מבקר פנימי; לאשר תכנית עבודה שלו באישור ועדת הביקורת, ולהסתייע בו לפי תכנית עבודה שהכין המבקר ואושרה בוועדת הביקורת.
– למנות ולפקח על נושאי המשרה כגון: מנכ"ל ומנהלים נוספים, ולהנחותם בהתאם לצורך.
– לעתים בשל מצוקה תקציבית ומיעוט נושאי משרה שכירים, הועד המנהל או חלקו גם מופקד על ניהולה השוטף של העמותה לרבות יישומן בפועל של ההחלטות המתקבלות; הן באסיפה הכללית והן בוועד עצמו.
חובות המוטלות על חברי הועד ומסגרת האחריות
סעיף 27 לחוק העמותות שכותרתו "חובתו של חבר ועד" קובע כי: "על חברי הועד לפעול לטובת העמותה במסגרת מטרותיה ובהתאם לתקנון ולהחלטות האסיפה הכללית."
רשם העמותות ב"חוברת ניהול תקין" (מהד' דצמבר 2015 ) מפרט כי: "בהתאם לפסיקת בתי המשפט, על חברי הוועד מוטלת חובת האמון, הזהירות והמיומנות לפעול לטובת העמותה ובכלל זה, להגשמת מטרותיה. עליהם לבצע פעולות המשרתות את האינטרסים של העמותה ולא אינטרסים אישיים".
רשם העמותות מוסיף שם כי: "על חברי הוועד לבצע את תפקידם בזהירות כדי שלא ייפגעו נכסים של העמותה או אינטרסים שלה. למשל, עליהם להתעדכן במצב הפיננסי של העמותה כדי להימנע מיצירת גירעונות שיסכנו את החוסן הכלכלי של העמותה. במקרים קיצוניים של פעולות חבר ועד תוך רשלנות חמורה, או הפרת חובותיו של חבר הוועד, למשל במקרה של חלוקת רווחים אסורה כאמור, ייתכן כי חבר הוועד יחויב על-ידי בית המשפט לשאת באופן אישי בנזקי העמותה, כולם או חלקם. על חבר ועד, להיות בעל מיומנות בענייני העמותה וכישורים מתאימים לביצוע תפקיד זה."
חובת האמונים מקורה בסעיף 254 לחוק החברות; היא מחייבת כל חבר ועד/ דירקטור ונושא משרה אחר לממש את מירב כוחו כדי לפעול בתום לב לטובת קיום המטרות והאינטרסים של העמותה, ודורשת מהם שלא לפעול באופן שעלול לגרום ניגוד אינטרסים בין אלו של העמותה/ חל"צ לבין ענייניהם האישיים.
בפסיקת בתי המשפט הוחמרו החובות שלא להימצא ולא לקבל החלטות במצב של ניגוד אינטרסים ולו חשש לכזה, ולעשות שימוש במנגנונים המבודדים ופותרים בעיה זו.
התקשרויות של חברי ועד ו/או נושאי משרה מטעם העמותה עם אנשים קרובים אליהם כספקי שירותים לעמותה עלולות להיחשב הן כהפרות חובות אמון, אך גם כחלוקות רווחים אסורות.
חובת הזהירות היא החובה לפעול באופן מיומן ומקצועי, כפי שהיה פועל דירקטור/נושא משרה ו/או בעל מקצוע/ בעל ידע ומיומנות סביר בנסיבות והצרכים הספציפיים שעל הפרק. אם, לדוגמה, המדובר בענייני דו"חות כספיים, על חבר הועד להבין כיצד הם מוכנים ומה המידע הרלוונטי החשוב המצוי בהם וכיצד מוצג. לעתים עליו להבין בביקורת; בעומדו למול מבקר הפנים והערות ועדת הביקורת ו/או המבקר החיצוני – רואה החשבון. ככלל, עליו, כדירקטור סביר, לכל הפחות לדעת לשאול השאלות הנכונות את אנשי המקצוע והיועצים הרלוונטיים לצורך הדיונים ההחלטות העומדות בפניו (גם זו מטלה-חובה הדורשת מיומנות והבנה שמעבר לבסיסית).
נדרשת ממנו, אפוא, מיומנות מקצועית כשל חבר בדירקטוריון חברה ואולי אף חברה ציבורית (שמשאביה בד"כ רבים באופן ניכר). כך, הוא עומד למול קריטריוני בחינה גבוהים (לדוגמה; בביקורת או חקירה מטעם רשם העמותות. אך גם מעבר לכך לעיתים בבית המשפט). ככזה, הוא נדרש אפוא לעתים להשתלמות מקצועית, לסיוע משפטי ו/או חשבונאי/ כלכלי. לעיתים, לצורך גיבוש עמדה אובייקטיבית, עליו להיעזר ביועצים מקצועיים בלתי תלויים (שאינם יועצי העמותה הקבועים), אך אלו אינם בהכרח בנמצא בשל מיעוט משאבי העמותה. למרות האמור, אין המחוקק פוטר אותו מאחריות;
הפרת חובות האמון ו/או הזהירות שעל דירקטור ונושא משרה יכולה להביא לסנקציה של חיובם האישי בתוצאות המעשה/ המחדל/ ההחלטה שלגביהם היו קיימות/ ניתן לייחס להם חובות שהופרו. המדובר גם בדירקטור/ נושא משרה מתנדב.
אחריות וסנקציות על כל בעל תפקיד בעמותה מכח חקיקה
סעיף 64א. לחוק מטיל אחריות פלילית על כל אדם בעמותה שהיה אחראי על הפרת חובות ע"י העמותה מכח החוק, לרבות; מחדלים שבאי ניהול פנקסי חברים ו/או פנקסי חשבונות, קיום אסיפה כללית, רישום פרוטוקול, הגשת מסמכים ודיווחים לרשם, מתן אפשרות לעיין במסמכים וכד'. עבירה כזו אף אינה טעונת הוכחת מחשבה פלילית ו/או רשלנות.
חובות ואחריות מכח חקיקת המס
הלכה למעשה גם בכך חובותיהם לא הסתיימו. שכן, מעבר לאחריות הכללית המוטלת עליהם מכח חוקי העמותות והחברות יש גם דברי חקיקה ספציפיים המתייחסים לחובותיהם של נושאי משרה ובעלי תפקידים בתאגידים בכלל ובעמותות וחלצ"ים-בפרט. לדוג'; בדיני המס מוגדרת גם אחריותם של נושאי משרה ובעלי תפקידים כלפי רשויות המס. המדובר הן באחריות פלילית והן, באחריות אזרחית. התוצאה לפיכך; גם חברי הועד המנהל (בעמותה)/ דירקטוריון (בחל"צ), שהינם מתנדבים לטובת הציבור חבים ואחראים באופן אישי; הן אחריות פלילית והן אזרחית.
ביקורת שיפוטית על החלטות ועד מנהל/ דירקטוריון והכנה לקראתה
במצב של חשש להפרת מי מהחובות המוטלות עליו, נתון הדירקטור / חבר הוועד/ נושא המשרה גם לסיכון של ביקורת שיפוטית. בין היתר, באמצעות הליך "התביעה הנגזרת".
מהי "תביעה נגזרת"?
המדובר בהליך שפותח בדיני החברות, ואשר מיושם בשנים האחרונות גם כנגד החלטות הנהלות עמותות, אגודות עותמניות או חלצ"ים. במסגרתו, חבר עמותה או חבר ועד מבקש ומקבל רשות מביהמ"ש להגיש תביעה מטעמה כשלדעתו יש לה עילה טובה שלא מומשה. זאת גם כנגד הדירקטורים/ חברי ועד שהפרו חובות / התרשלו/ פעלו בניגוד אינטרסים כלפי העמותה/ חל"צ בו כיהנו/ מכהנים.
הגנה בפני ביקורת שיפוטית על החלטות חברי ועד
אחת ההגנות המרכזיות של דירקטורים של חברות למטרות רווח בתביעות נגזרות המוגשות נגדם היא ההגנה הידועה בשם" שיקול הדעת העסקי";
בתביעה נגד דירקטור בה נטען, כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות – אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל – תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה כל עוד התקיימו 3 תנאים: א) הוא נהג בתום-לב מבחינה סובייקטיבית, ב) הוא לא היה נגוע בניגוד עניינים ו-ג) הפעולה ננקטה באופן "מיודע"; כלומר, לאחר עיון בנתונים ודיון בשיקולים הרלוונטיים. אם התקיימה לגבי ההחלטה חזקת תקינות – בית המשפט לא יתערב ולא יבחן את הפעולה לגופה והתביעה כנגדו תדחה.
על פי הפסיקה העדכנית, על חברי ועד/דירקטורים שמבקשים להתגונן באמצעות כלל "שיקול הדעת העסקי"- לוודא שקיימים מסמכים מפורשים המעידים על המידע והשיקולים שעל יסודו התקבלו החלטותיהם ושהפרוטוקולים של הישיבות בהן נדונו והתקבלו החלטות משקפים את תוכנן ופרטיהן על בסיס המידע האמור.
ואולם, במספר פסקי דין שניתנו לאחרונה לגבי חברות עסקיות, ניכרה מגמה של כרסום בשימוש הבלעדי במבחן זה תוך שימוש בחריגים/ סייגים המחמירים את הקריטריונים והתנאים הנבדקים או מוסיפים עליהם. לפי מגמה זו, ביהמ"ש יתערב בכל זאת, ויכנס לבחינת סבירות ההחלטה עצמה במקרים בהם ההחלטות נראות לו חמורות או לא סבירות בעליל.
בנוסף, כשבית המשפט נדרש לכך בפרשת עמותות המעו"ף (תנ"ג (ת"א) 12839-08-12 שולמית בן לביא ואח' נ. העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי מנהל ושירותים ואח', השופטת רונן, 20.10.15), הוא הביע ספק אם יש מקום להחלת מבחן כמות שהוא על עמותות. לפיכך, אין בו גם בהתקיים 3 מבחניו – הגנה וודאית בפני התערבות וביקורת שיפוטית על החלטות הועד המנהל בעמותה.
אילו כלי הגנה אפשריים נוספים ליישום ע"י חברי ועד בתאגיד המלכ"רי?
כשמתקיים חשש להפרות חובות אמון עקב חשש לניגוד עניינים בהחלטותיו/הם של חבר/י ועד מנהל/דירקטור/ים בחל"צ, יש לקבל החלטות רק באמצעות הדירקטורים האובייקטיביים/ הנייטרליים אף אם הם מיעוט מכלל הדירקטורים.
אם רובם נגועים בחשש להשפעת גורם אינטרסנטי, ניתן ליישם כלי נוסף שפיתחה הפסיקה; מנגנון קבלת החלטות חליפי אובייקטיבי שאינו נגוע, ולו לכאורה בחשש האמור; מינוי "וועדה בלתי-תלויה" של מומחים או חברים אובייקטיביים חיצוניים הממונה ומכונסת "אד הוק" לצורך קבלת החלטה ספציפית במקום הדירקטוריון. ככל שביהמ"ש ימצא כי מדובר אכן בוועדה עצמאית, אובייקטיבית ומקצועית, נטייתו שלא להתערב בהחלטותיה.
למעמד זה זכה בפסיקה רשם העמותות בעצמו, אך לא נראה שניתן "למנותו" אד הוק ולו לצורך "פרה רולינג" בהחלטה בעייתית לכאורה בעמותה, אלא רק כשהעמותה נמצאת בפיקוחו ( בהליך הבראה לדוגמא).
שיקולים שלאורם יבחן בית המשפט כל החלטה של ועד מנהל של עמותה;
1. הבטחת "טובת העמותה" ו"האינטרס הציבורי" שלמענו קמה ופועלת.
- הגנה על כספי ציבור ומשאבי ואינטרסי העמותה ככלל.
- שיקולי עלות – תועלת כלכליים ומשפטיים במהלך המוצע.
- פעולות והחלטות תוך הבטחת הניהול התקין בהווה ולעתיד של המלכ"ר הן על פי החוק והן לפי הנחיות הרשם.
רצוי, אפוא, כי כל דירקטור בחל"צ וחבר ועד בעמותה יבדוק ההחלטות המתקבלות בהשתתפותו לפי קווים מנחים אלה.
אמצעי חוקי נוסף שיש בו להשביח ולחזק את עבודת הועד המנהל, החלטותיו, תקינותן ותקיפותן הוא שיתוף פעולה אופרטיבי פורה ושקיפות כלפי גורמי הביקורת הפנימית בתאגיד ; ועדת הביקורת, המבקר פנימי, ככל שקיים.
בתיקונים האחרונים בחוקי החברות והעמותות שנכנסו לתוקף בפברואר 2015 ,תפקידי וועדת הביקורת הורחבו לתחומי אחריות ומטלות נוספים. בין היתר, עליה ליזום פעולות ותחומי ביקורת, לעמוד על ליקויים בניהול העמותה ולהציע לוועד דרכים לתיקונם.
על כן, נדרש עתה מהוועד המנהל להדק את השת"פ עם ועדת הביקורת, להעביר לה מידע מקסימלי ואופטימלי, ככל שתדרוש, לשם ביצוע מטלותיה, וככלל לסייע לה בעבודתה ככל שניתן. על הועד להעביר אליה עניינים הדורשים (על פי חוק או פסיקה) התייחסותה של ועדת הביקורת (התקשרויות בחשש לניגוד עניינים או עם בעלי עניין).
ולסיום, אין ברשימה קצרה זו אלא תמצות ב"קליפת האגוז" של ההנחיות הרלוונטיות לפעילות דירקטור בתאגיד המלכ"רי, ומן הראוי כי ירחיב וישלים מעבר להן כדי לשפר מיומנויותיו לטובת העמותה/ חל"צ בהם הוא משמש.
