עו"ד דב קיבלוביץ
חלוקה אסורה בעמותות: ניסיון לעקיפת האיסור על שכר לחברי וועד ע"י תשלומו באמצעות חברה קשורה נפסל וחייב את חברי הוועד בהשבה בסכומי ברוטו
עניין ה"חלוקה האסורה" בעמותות נדון לאחרונה בפסיקה חדשה בבית המשפט העליון. כידוע, בעניין זה קיים מתח שבין: הרצון לתגמל כוח אדם ניהולי איכותי ומאמץ ראוי שלו לטובת העמותה ולו בהחזר הוצאות ריאלי לבין: המגבלות הקשיחות של החוק והתקנות לגבי תגמול / החזר הוצאות לחברי וועד ונושאי משרה בגין פעילותם או עבודתם עבורה.
מהי "חלוקה אסורה"?
חוק העמותות ("החוק") אוסר על חלוקת רווחים, נכסים או עודפים לחברי העמותה, מייסדיה או מנהליה, שאינם עובדים אלא "אורגנים"(חברי מוסדות העמותה),או של מנהלים עובדים שמתוגמלים חלקית עבור עבודתם ותרומתם לעמותה וקידום מטרותיה.
הרציונל פשוט:
כל משאבי העמותה חייבים לשרת את מטרותיה המאושרות ואת הנהנים לפעילותה. לכן, חלוקה אסורה עלולה לגרור חובת השבה ואחריות אישית על מי שאישר אותה.
בפסק הדין החדש בפרשת "עץ חיים" –ע"א 38817-02-25 יוסף שחור ואח' נ' עמותת תלמוד תורה כללי והישיבה הגדולה עץ חיים (נבו-אוקטובר 25). בית המשפט העליון ( שאישר פסיקה במחוזי) שלח מסר ברור: לא ניתן לעקוף את מגבלות החוק והתקנות באמצעות מבנים תאגידיים מורכבים.
במקרה זה, חברי ועד משכו שכר גבוה דרך "חברת בת" משורשרת בעלת פעילות עסקית של העמותה. בית המשפט ( המחוזי באישור העליון) קבע שם כי:
- קיים "עירוב נכסים" מוחלט בין העמותה לחברה במבנה אחזקות משורשר ומורכב.
- השימוש במבנה ההחזקות המשורשר נועד, בין היתר, לעקוף את מגבלות השכר בחוק העמותות. שכן,
- עובדתית וראייתית חברי הוועד לא הצליחו לשכנע ולהוכיח כי שכרם הגבוה בחברת הבת אכן היה הולם; בהשקעות זמן ועבודה במסגרת כהונות ותפקידים מוגדרים בחברת הבת. הם אף לא הוכיחו את שעות עבודתם בה כעובדים. אף יותר, נפסק שמתשובותיהם בחקירות המפרק עולה כי התקשו לתת תשובות עניניות לגבי עבודתם ושכרם בחברה.
- חברי הוועד אף הודו טרם ההליך המשפטי כי ה"שכר" שקיבלו מהחברה היה למעשה תמורה בגין עיסוקם כחברי וועד בעמותה.
- לכן, נקבעה חובת השבה של הכספים שהתקבלו ע"י חברי וועד העמותה כ"שכר" בחברת הבת, בערכי "ברוטו" -מדובר ב"חלוקה אסורה" לכל דבר.
מגבלות החוק; האם בכלל ועד כמה ניתן לתגמל חברי ועד א) בשכר או ב-ב) החזר הוצאות בגין תרומתם ועיסוקם עבור העמותה?
הכלל הוא למעשה מגבלות גורפות: למרות שסעיף 26.א. לחוק לשונו:" האסיפה הכללית רשאית להחליט על תשלום שכר לחברי הועד" הרי שהכפפת הרשאה זו לאמור בס' 34.א. לחוק שלשונו: "שר המשפטים, …יקבע הוראות לענין שכר או גמול שישולמו לחברי ועד או לחברי ועדת ביקורת, בעמותה, ולענין תנאי העסקתם, לרבות הגבלות לענין שכר, גמול, ותנאי העסקה". ( לכאורה- "שכר" אינו "גמול", ו"גמול" אינו "החזר הוצאות"..כ"א עומד בפני עצמו..) מגבילה את החלטות האסיפה בהוראות התקנות שיתקן שר המשפטים…
על בסיס האמור,שר המשפטים חתם ב2009 על תקנות שלשונן כי : עמותה רשאית לקבוע… ובהתאם להוראות תקנות אלה, כי ישולם ליו"ר או לחבר ועד או לחבר ועדת ביקורת בעמותה :"גמול והחזר הוצאות". כשהתקרה של שני סוגי התגמול/ החזר יחד מוגבלת בתקנות לפי סיווג מחזורה הכספי של העמותה בסכומים נמוכים יחסית. במיוחד כשמדובר בעמותות שמחזורן עד 10 מליון ₪ ( מרבית העמותות) אך גם דרגה מעבר לכך. המונח "שכר" לא נזכר בתקנות ולכאורה נכלל בגדר "גמול"; אם "שכר" מתייחס לעובד הרי שלא ניתן להעסיק חבר וועד/ וועדת ביקורת כעובד – ממילא לא יתאפשר לשלם לו "שכר"..
https://www.nevo.co.il/laws/#/607102b898308a83a8ecfa2d
שכר עובדים וקבלנים כ"חלוקה אסורה"
המונח "חלוקה אסורה" ומבחניו רלוונטי גם ביחס לשכר עובדים ותשלומים לקבלנים בעמותה; החוק ויישומו בהנחיות ניהול תקין גם קובע מגבלות על שכר עובדים /בכירים בעמותות ותקרות שכר בהתאם למחזורן הכספי ו"סבירות" היקף השכר ותנאי העסקה בכלל. כך ששכר עובדים וקבלנים עצמאיים ש"אינו סביר" ו/או העולה על התקרות הנקובות יכול ויהווה אף הוא "חלוקה אסורה" של משאבי העמותה ודינו החזר וחיוב אישי של האחראים על אישור תשלומו.
מהו שכר "העולה על הסביר"?
המבחנים למדידת סבירות השכר המשולם; כישורי העובד, המקובל בשוק העבודה לתפקידים דומים, היקף העבודה הנדרש, ביצוע בפועל ודיווחים תואמים. כך גם לגבי תשלום "בלתי סביר" לספק/ קבלן עצמאי -נותן שירות, שאינו עובד.
ולגבי שכר בכירים בעמותות?
סבירות השכר תיבחן על ידי הרשם תוך התחשבות בחלוקה אסורה סקירת AI בעמותות פירושה גורמים הבאים:המחזור השנתי של העמותה, שיעור התמיכות וההקצבות מהמדינה מסך המחזור הכספי, שיעור הוצאות הנהלה וכלליות מסך המחזור הכספי (אינן מביאות את העמותה לחריגה מהתקרה/מהוצאות הנהלה וכלליות סבירות לפי הנחיות הרשם ווהחשב הכללי באוצר )- איכות הניהול – היעדר גירעון, גידול בפעילות , איכות נושאי המשרה – כישורים, השכלה, ניסיון מקצועי וכו'
דגש: בעמותות/ חל"צ המקבלות תמיכות מתקציב המדינה -לא ניתן לשייך את הוצאות שכר המנכ"ל ל"עלות הפעילות", אף לא חלק ממנו, אלא לשייכן לסעיף: הוצאות הנהלה וכלליות, עליו חלה המגבלה של תקרה כנגזר ממחזור הכנסות העמותה.
לסיכום, חוק העמותות ותקנות הגמול (2009) מגבילים מאוד את התגמול. בפועל, מדובר בסכומים נמוכים-במיוחד בעמותות שמחזורן עד 10 מליון ₪, הנקבעים לפי נוכחות בישיבות ( שאף הן מוגבלות ל-10 בשנה במצב רגיל).
מגבלת התגמול היא אפוא אתגר משמעותי לעמותות הזקוקות לניהול מקצועי ואיכותי באמצעות חברי וועד וועדת ביקורת. מחד- מוטלת עליהם אחריות כבדה מכח חוק העמותות, ואם ירצו לבצע תפקידיהם מטלותיהם שעל בסיסו הם נדרשים לעתים "לעבוד" שעות מדי חודש, במיוחד בעמותות בהן אין משאבים מספיקים להעסקת מנהלים בכירים בשכר מלא/ גבוה. מאידך, הם אינם מתוגמל/ולו ריאלית בגין המאמץ, היכולות המקצועות/ ניהוליות והאחריות הכבדה שעליהם!! ..
נסיבות ( חריגות בד"כ) שבהן ניתן אולי לסטות מתקרת מגבלות תקנות הגמול
פתח לכך נמצא בדברי ביהמ"ש המחוזי בעניין עץ חיים ( ס' 106 לפסק):"בפסיקה בואר כי ניתן, בנסיבות מסוימות, לסטות מתקרת הסכום המירבי לתשלום לחבר ועד וליו"ר (ת"א (שלום) 6159-05-16). יוער כי אין הכוונה לסטייה מוחלטת"..
בתי המשפט בפסיקות קודמות פנו לחוקי החוזים והתבססו עליהם כמקור חוקי לכך שמגבלות תקנות הגמול אינן "סוף פסוק", כשהוכח שהתקיימה מערכת חוזית קודמת ( לכהונה) בין חבר הוועד לעמותה ו/או כשהוכח כי שלילת התגמול/ השכר/ החזר ההוצאות מחבר הוועד הינה בלתי צודקת בנסיבות ומהווה "עשיית עושר" של העמותה על חשבונו.
להלן רשימת נסיבות "מסוימות/חריגות" בהן תגמול החורג מתקרות תקנות הגמול עשוי להיחשב לגיטימי ויאושר ולו בדיעבד ע"י הרשם ו/או בבית המשפט ?
- עיתוי: קיום התחייבות חוזית של העמותה כלפי נושא המשרה להעסיקו כעובד/ קבלן עצמאי או יועץ ,שהתגבשה טרם המינוי כחבר וועד/וועדת ביקורת- יש לכבד ולא ניתן לעמותה להתחמק ממנה לפי דיני החוזים ועשיית עושר.
- שיקולי צדק; אם סעד של השבה של כספי שכר/תגמול חוזי לחבר וועד הינה בלתי צודקת בנסיבות. להלן הפרמטרים המפרטים שיקול כזה;
- צורך מהותי ; מצב חירום/הכרח, נחיצות; מקרים בהם אין אלטרנטיבה אחרת לטובת העמותה, או שטובת העמותה והנהנים מחייבת התקשרות דווקא עם אותו חבר וועד, בשל כישוריו, קשריו, יכולותיו וכו' לתרום ולסייע למימוש מטרות העמותה
- חיסכון לעמותה ;שכירת שירותיו ל"טובת העמותה" גם בהיבט כלכלי-היא אף תוזיל את השירות והתמורה המשולמת למול מחירי השוק.
- הוכחת עבודה/תמורה עבור העמותה; בוצעה עבודה ממשית משמעותית בפועל שהביאה לתפוקות ותוצאות ושיש גם תיעוד מלא (דיווח שעות) המוכיח שהתמורה ניתנה עבור עבודה ממשית נדרשת ולא פיקטיבית.
- סבירות וישימות; השכר/תגמול חייב להיות סביר ומקובל בענף ותואם את יכולות העמותה, לא מסכן אותה ולא גורם לחריגה ממגבלות שכר של הרשם והחשב הכללי לגבי מנכ"לים בעמותות ומ-תקרה מותרת של הוצאות הנהלה וכלליות לפי הנחיות ניהול תקין והחשב הכללי ( לעמותות נתמכות ציבורית).
- היעדר ניגוד עניינים: האישור להתקשרות/ לגמול/ להחזר ההוצאות הריאליות ניתן על ידי גורמים שאין להם עניין אישי בהחלטה או באדם המדובר.
- אישור המוסדות:הרלוונטיים בעמותה לתגמול, לאחר דיון עניני בו הוסברה נחיצות ההתקשרות עם נושא המשרה דווקא. קיום דיון בנושא והחלטות של האסיפה הכללית, וועדת הביקורת או ועדה חיצונית בלתי תלויה ,במקרה הצורך.
- מגבלות לזמן קצוב: מקרים בהם אין אלטרנטיבה אחרת לטובת העמותה במסגרות זמן מוגבלות מראש, שלאחריהן תיבחן ההתקשרות מחדש.
- החזר הוצאות: הוצאו ע"י חבר הוועד הוצאות הכרחיות לטובת העמותה ושרידותה , בד"כ בהעדר מקור אחר, וקיימת זכאות להחזר כשהוצאות הכרחיות ומתועדות שהוצאו לטובת העמותה ומימוש מטרותיה.
- שקיפות מלאה: דיווח בזמן אמת בדוחות/ הכספיים ובאישור מוסדות העמותה.
האמור לעיל הינו "פתח צר" אך קיים פוטנציאלית למקרים שנסיבותיהם מצריכות סטייה מתקרת תקנות הגמול , למרות שהכלל בעניין נותר בעינו .
נקווה שהפסיקה או הרשם ינחו ויפתחו עוד את הפתח לאותן הנסיבות באופן ברור ועקבי. הכל בנסיבות; לטובת העמותה שעל הפרק, מימוש מטרותיה ולטובת הנהנים משירותיה.
